개정 상법에서는 결손의 보전을 위한 자본감소의 경우에는 주주총회 보통결의로 가능하며, 채권자보호절차가 면제됩니다.

자본감소(감자)란 자본의 금액을 축소시키는 것을 말합니다. 감자는 자본이 감소함에 따라 순재산도 감소하는지 여부를 기준으로 통상 실질적 감자와 형식적 감자(명목상 감자)로 구분하고 있습니다.

실질적 감자는 자본을 감소시킨 만큼 생긴 돈을 주주들에게 지분 비율에 따라 지급하므로 실질적으로 자산 규모가 줄어드는데, 주주들에게 보상 또는 환급한다는 점에서 유상감자라고도 합니다. 이러한 실질적 감자는 매각이나 합병을 용이하게 하기 위하여 기업규모를 줄이기 위한 방편이나 주주가 출자금을 회수하는 수단으로 주로 활용되고 있습니다.

이에 반하여 형식적(명목상) 감자는 명목상으로만 자본금이 줄어들고 실제의 자산 총액은 변함이 없는 것으로, 주주들에게 아무런 보상 또는 환급을 하지 않는다는 점에서 무상감자라고도 합니다. 이러한 형식적 감자는 주로 부실기업의 재건방법의 일환으로써 누적 결손금이 큰 경우에 자본금 규모를 줄여서 회계상의 손실을 털어내고 자본을 순자산에 접근시키기 위한 방편으로 사용되고 있습니다.

현행 상법은 실질적 감자와 형식적 감자를 구분하지 않고 주주총회의 특별결의와 채권자 보호절차를 요구하고 있습니다.

이에 따라 현행 상법에서는 형식적 감자의 경우에도 주주총회의 특별결의(즉, 출석한 주주의 의결권의 3분의 2이상과 발행주식총수의 3분의 1 이상의 동의)가 필요하였고(제438조 제1항), 채권자에 대한 보호절차로서 자본감소에 이의가 있으면 1개월 이상으로 정한 기간 안에 이의를 제출할 것을 공고하고, 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 최고하며, 이의를 제출한 채권자에 대하여는 변제 또는 그에 상당한 담보를 제공하거나 이를 목적으로 하여 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 했습니다(제439조 제2항, 제232조).

그러나 이러한 상법의 규정에 대하여 특히 채권자보호절차와 관련하여, 형식적 감자는 명목상으로만 자본금이 줄어들고 회사의 순자산을 유출시키지 않는다는 점에서 채권자의 이익을 직접 침해하지 않으므로 채권자보호절차는 불필요한데도 불구하고 굳이 채권자보호절차를 거치도록 하여 시간과 비용이 낭비된다는 비판이 학계에서 꾸준히 제기되어 왔습니다.

개정 상법에서는 이러한 학계의 비판을 반영하고, 일본, 독일 등의 입법례를 고려하여 결손의 보전을 위한 형식적 자본감소에 있어서는 채권자보호절차를 면제하도록 하는 규정을 신설하였습니다(개정 상법 제439조 제2항 단서).

그리고 개정 상법에서는 결손의 보전을 위한 형식적 자본감소는 주주총회의 특별결의가 아닌 보통결의(즉, 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 동의)에 의하도록 하여 결의 요건을 완화하였습니다(개정 상법 제438조 제2항).

이와 같이 개정 상법에서 자본 결손의 보전을 위한 형식적 자본감소를 주주총회의 보통결의에 의하도록 함으로써, 일부 주주들의 반대에도 불구하고 자본 결손 상태에 있는 회사가 용이하게 무상감자를 할 수 있게 되었습니다. 하지만, 소수주주의 보호라는 관점에서는 일부 비판의 소지가 있을 수도 있는 개정 내용으로 판단됩니다.