콘도 신축사업의 시행사인 피고(반소원고)와 수급인인 원고(반소피고)는 콘도 공사에 관한 도급계약을 체결하였습니다. 이후, 금융위기와 부동산 경기 악화로 콘도 분양 실패가 분명해지자, 원고는 공사가 일부 진행된 상태에서 공사를 중단하였습니다. 원고는 본소로 기성 공사대금의 지급을 구하였고, 피고는 원고의 공사 중단이 채무불이행에 해당한다고 주장하며 도급계약을 해제하고 반소로 건물 기성부분의 철거 등을 청구하였습니다.
이에 대해 대법원은, 특히 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하면서 일정 기간마다 기성공사금 등의 명목으로 대가를 나누어 지급하기로 한 도급계약에서는 공사대금의 지급이 수급인의 장래 원만한 계약 이행을 보장하는 전제로서 기능한다고 보았습니다. 따라서 계약 체결 후 발생한 제반 사정으로 수급인이 공사를 계속하더라도 그에 따른 공사대금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어 수급인에게 계속공사의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 도급인에게 신용불안이나 재산상태 악화 등의 사정이 없더라도 수급인은 민법 제536조 제2항에 따른 불안의 항변권에 기하여 공사의 이행을 거절할 수 있다고 판단하였습니다. 또한, 수급인이 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 않았더라도 이행거절 권능이 존재하는 이상 이행지체책임은 발생하지 않으며, 불안의 항변권을 행사하였다는 사정만으로 당초 약정된 공사대금 채무의 이행기가 공사 중단 시점으로 변경되는 것은 아니라고 보았습니다.
이 판결은, 불안의 항변권 사유가 도급인의 신용불안이나 재산상태 악화와 같은 도급인 측의 사정에만 한정되지 않고, 분양 실패 등 사업 전반의 사정으로 공사대금 회수 가능성이 현저히 불투명해진 경우에도 인정될 수 있음을 분명히 하였습니다. 관련하여, 공사대금을 기성에 따라 분할 지급하거나 그 지급을 분양수입 등 사업성과에 연계하는 도급계약을 체결할 때에, 분양 부진이나 자금조달 실패가 발생할 경우의 공사중단 요건과 절차, 기성 공사대금의 지급시기 및 기성부분의 처리방식을 구체적으로 정해 두면 분쟁의 소지를 줄일 수 있을 것입니다. 아울러, 불안의 항변권에 따른 공사중단만으로 공사대금 채권의 이행기나 소멸시효 기산점이 변경되는 것은 아니라는 점도 유념할 필요가 있습니다.
